Dispensa de pintor com hepatite C é anulada

O empregado portador de doença grave, como por exemplo, a Hepatite C, deve ser protegido, uma vez que a sua dispensa o afasta do mercado de trabalho e provoca grandes dificuldades de acesso ao emprego

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TRT1 deu provimento ao recurso do autor

Insurge-se o autor, contra a r. sentença de origem, no que diz respeito ao pedido de nulidade da dispensa. Alegou que os documentos acostados aos autos comprovam que no momento da dispensa o autor encontrava-se doente. Ressaltou que a dispensa do empregado portador de doenças crônicas retira dele o direito ao seu sustento e de sua família exatamente no momento em que ele mais precisa do emprego, pois a doença requer constante acompanhamento médico e ele se vê repentinamente sem o amparo da Previdência Social e, por isso, essa dispensa é considerada arbitrária, abusiva e discriminatória.

Vejamos:

Consta na r. sentença:

“INAPTIDÃO QUANDO DA DEMISSÃO Sustenta o reclamante que foi admitido em 17/11/2004, para exercer a função de pintor júnior, sendo promovido em 01/06/2012. Que seu último salário foi de R$ 2.322,46. Que sua demissão sem justa causa ocorreu em 31 de março de 2013, ocasião em que o Sindicato se negou a fazer a homologação da rescisão, sob o argumento de que o Reclamante estava doente. Pleiteia o autor a sua reintegração ou, sucessivamente, o pagamento das verbas rescisórias. Em contestação, a ré afirma que o autor estava apto quando da demissão; que há prova de que o autor trabalhou durante o mês de fevereiro; que não houve afastamento. Argumentou, ainda, a Ré, que a doença hepatite C não impede o autor de trabalhar. Que a enfermidade não possui qualquer relação com o trabalho. O reclamante permaneceu afastado e recebeu benefício previdenciário até 28 de janeiro de 2013 (decisão do INSS e fl. 35), realizou exame médico de retorno em 29 de janeiro de 2013 (fl. 48), exames complementares (fls. 49/56), onde constam a sua aptidão para o trabalho. Somente foi desligado em 31/03/2015. Ocorreu que, no próprio atestado médico de fl. 56, ficou registrado que o Reclamante é portador de hepatite C, contudo, não restou provado que a doença o impede de exercer plenamente suas atividades profissionais, até porque o INSS cessou o afastamento em 28 de janeiro de 2013. Apesar da ressalva do Sindicato, nos autos, não há prova de que a hepatite C, enfermidade da qual o reclamante é portador, seja doença que tenha nexo com o trabalho ou que seja incapacitante, não havendo óbice legal para a rescisão contratual. Portanto, não há como prevalecer a tese do reclamante de nulidade da dispensa em razão de ser portador de Hepatite C.” (Folhas 230/233)

Assiste razão ao autor.

No presente caso, verifica-se que o autor, em suas razões recursais, pede a reforma da r. sentença, insistindo na procedência do pedido.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a questão não é de simples solução e enseja uma ponderação entre interesses antagônicos e sensíveis das partes.

De um lado, observa-se que, para os empregados, há o evidente prejuízo decorrente da despedida de um empregador portador de doença crônica (grave), que conduz ao raciocínio de que o comportamento empresarial é discriminatório e leva à questão social da impossibilidade ou, ao menos, maior dificuldade de reinserção no mercado de trabalho, mormente diante do flagrante preconceito e do assédio moral normalmente impingidos ao trabalhador doente, visto como menos produtivo e incapaz, o que acarreta danos além da esfera profissional, atingindo a própria dignidade da pessoa do ser humano trabalhador, em clara violação aos princípios fundamentais que regem nosso ordenamento jurídico (arts. 1º, III e IV, 3º, I e IV, 5º, caput e incisos XXIII e XLI, 7º, I e XXX, 170 e 193, todos da CRFB, e Lei nº 9.029/95).

De outro lado, os empregadores, ao argumento de que a dispensa imotivada constituiria direito potestativo (art. 7º, I, da CRFB), inexistindo lei que ampare uma pretensa estabilidade (art. 5º, II, da CF/88), notadamente quando não se trata de doença decorrente ou relacionada ao labor, pelo que caberia ao empregado comprovar a vontade ou a intenção da empresa, que configuraria o fato constitutivo do direito.

Tal questão já está pacificada através da Súmula 443 do C. TST, verbis:

“DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida do empregado portador do vírus HIV ou outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

Conforme se verifica, a referida Súmula dispõe que, ainda que se considere que a dispensa constitua um direito potestativo do empregador, tal direito não é absoluto, presumindo-se abuso, quando configurada a existência de doença grave que possa gerar estigma ou preconceito.

Assim, ponderando-se os interesses em conflito, prevalece aquele que se mostra mais sensível do ponto de vista social, qual seja, os relacionados ao direito à vida, ao trabalho e à dignidade.

Dessa forma, observa-se que há uma inversão no ônus da prova, devendo o empregador comprovar a existência de outros motivos para a prática do ato da dispensa.

Registre-se que não procede o argumento do empregador acerca da inexistência de previsão legal, ante a força normativa do direito fundamental ao trabalho e da vedação de práticas discriminadoras, sejam elas diretas ou indiretas.

No presente caso, é plenamente aplicável a Lei nº 9.029/95, que veta a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa no acesso à relação de emprego, ou na sua manutenção, punindo com a nulidade a prática de ato em sentido contrário à mens legis.

Vale mencionar que o Brasil é signatário das Convenções nº 111 e 117 da OIT, internalizadas pelo Decreto Legislativo nº 104/64 e pelos Decretos nº 62.150/68 e 66.496/70, no sentido de promover a igualdade de emprego e profissão, com o objetivo de erradicar todas as formas de tratamento discriminatório nas relações de trabalho, a fim de construir uma política social que tenha por finalidade suprimir a discriminação, especialmente em matéria de legislação e contratos de trabalho e admissão a empregos públicos ou privados e condições de contratação e de trabalho.

Por certo que a discriminação ocorre quando o ato é motivado pela intenção de prejudicar ou se afastar do empregado, bem como quando o ato é praticado sem a intenção de prejudicar, mas provoca um efeito, um resultado que discrimina.

A Convenção 111 da OIT, em seu artigo 1º, afirma que discriminação compreende toda distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão, exceto quando tais distinções forem fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego.

Observa-se que é amplamente aceita a noção de que a Hepatite C inclui-se entre as doença graves.

Neste sentido, há vários julgados: “…DISPENSA DE EMPREGADO PORTADOR DE HEPATITE C – ATO DISCRIMINATÓRIO (violação ao artigo 5º, II, da CF/88, 818, da CLT, 1º, da Lei nº 9.029/95 e 168, da CLT). Não se admite violação aos dispositivos legais indicados quando constatado que o Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência dominante nesta Corte em casos desta natureza, presumindo-se o ato discriminatório na dispensa de empregados portadores de doenças graves, tais como hepatite C, HIV, esquizofrenia, cardiopatia, entre outras, cabendo ao empregador a comprovação de que a dispensa não foi motivada pela enfermidade acometida ao obreiro. Recurso de revista não conhecido.

REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO – EMPREGADO PORTADOR DE HEPATITE C (violação ao artigo 5º, II, da CF/88, 156, do CC, 168, da CLT, Norma Regulamentadora nº 07 do Ministério do Trabalho e divergência jurisprudencial). Não demonstrada a violação à literalidade de preceito constitucional, dispositivo de lei federal ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas ‘a’ e ‘c’ do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. … ((Processo: RR – 189000-12.2003.5.06.0005 Data de Julgamento: 28/3/2012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/4/2012)”

Ressalte-se que o ordenamento jurídico pátrio impede que o titular de um direito extrapole os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, conforme art. 187 do Código Civil:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Dessa forma, verifica-se que o poder do empregador de rescindir o contrato de trabalho não é absoluto, devendo sempre atender aos princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da Constituição de República), devendo, em todos os casos em que haja suspeita de discriminação, exigir da empresa os motivos reais, válidos, suficientes para a despedida.

Assim, chega-se à conclusão que o poder do empregador de dispensa não é absoluto, devendo sempre atender aos princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da Constituição de República) e ser motivado para permitir a concretização da vedação de dispensa arbitrária.

 E o empregado portador de doença grave, como por exemplo, a Hepatite C, deve ser protegido, uma vez que a sua dispensa o afasta do mercado de trabalho e provoca grandes dificuldades de acesso ao emprego. Assim, com base na função social do contrato de trabalho, na vedação ao abuso de direito e, por analogia, ao art. 4º, I, da Lei nº 9.029/95, é assegurado o emprego do obreiro portador de doença grave.

“Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais”.

O Código Civil, expressamente limitou a autonomia privada da vontade ao determinar que os contratos observem a sua função social.

 O art. 421 do novo Código Civil dispõe que:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

 Nesse sentido, o entendimento do C. TST:

“RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. DISPENSA ARBITRÁRIA. TRABALHADOR PORTADOR DE ESQUIZOFRENIA. 1. O sistema jurídico pátrio consagra a despedida sem justa causa como direito potestativo do empregador, o qual, todavia, não é absoluto, encontrando limites, dentre outros, no princípio da não discriminação, com assento constitucional. A motivação discriminatória na voluntas que precede a dispensa implica a ilicitude desta, pelo abuso que traduz, a viciar o ato, eivando-o de nulidade. 2. A proteção do empregado contra discriminação, independente de qual seja sua causa, emana dos pilares insculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil, notadamente os arts. 1º, III e IV, 3º, IV, 5º, caput e XLI, e 7º, XXX. 3. Acerca da dignidade da pessoa humana, destaca Ingo Wolfgang Sarlet, em sua obra –Eficácia dos Direitos Fundamentais- (São Paulo: Ed. Livraria do Advogado, 2001, pp. 110- 1), que – constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual são intoleráveis a escravidão, a discriminação racial, perseguição em virtude de motivos religiosos, etc. (…). O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivíduo forem objeto de ingerências indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças-. 4. O exercício do direito potestativo de denúncia vazia do contrato de trabalho sofre limites, igualmente, pelo princípio da proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária, erigido no art. 7º, I, da Constituição – embora ainda não regulamentado, mas dotado de eficácia normativa -, e pelo princípio da função social da propriedade, conforme art. 170, III, da Lei Maior. 5. Na espécie, é de se sopesar, igualmente, o art. 196 da Carta Magna, que consagra a saúde como – direito de todos e dever do Estado-, impondo a adoção de políticas sociais que visem à redução de agravos ao doente. 6. Nesse quadro, e à luz do art. 8º, caput, da CLT, justifica-se hermenêutica ampliativa da Lei 9.029/95, cujo conteúdo pretende concretizar o preceito constitucional da não-discriminação no tocante ao estabelecimento e continuidade do pacto laboral. O art. 1º do diploma legal proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção. Não obstante enumere certas modalidades de práticas discriminatórias, em razão de sexo, origem, raça, cor, estado-civil, situação familiar ou idade, o rol não pode ser considerado numerus clausus, cabendo a integração pelo intérprete, ao se defrontar com a emergência de novas formas de discriminação. 7. De se observar que aos padrões tradicionais de discriminação, como os baseados no sexo, na raça ou na religião, práticas ainda disseminadas apesar de há muito conhecidas e combatidas, vieram a se somar novas formas de discriminação, fruto das profundas transformações das relações sociais ocorridas nos últimos anos, e que se voltam contra portadores de determinadas moléstias, dependentes químicos, homossexuais e, até mesmo, indivíduos que adotam estilos de vida considerados pouco saudáveis. Essas formas de tratamento diferenciado começam a ser identificadas à medida que se alastram, e representam desafios emergentes a demandar esforços com vistas à sua contenção. 8. A edição da Lei 9.029/95 é decorrência não apenas dos princípios embasadores da Constituição Cidadã, mas também de importantes tratados internacionais sobre a matéria, como as Convenções 111 e 117 e a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, todas da OIT. 9. O arcabouço jurídico sedimentado em torno da matéria deve ser considerado, outrossim, sob a ótica da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, como limitação negativa da autonomia privada, sob pena de ter esvaziado seu conteúdo deontológico. 10. A distribuição do ônus da prova, em tais casos, acaba por sofrer matizações, à luz dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, tendo em vista a aptidão para a produção probatória, a possibilidade de inversão do encargo e de aplicação de presunção relativa. 11. In casu, restou consignado na decisão regional que a reclamada tinha ciência da doença de que era acometido o autor – esquizofrenia – e dispensouo pouco tempo depois de um período de licença médica para tratamento de desintoxicação de substâncias psicoativas, embora, no momento da dispensa, não fossem evidentes os sintomas da enfermidade. É de se presumir, dessa maneira, discriminatório o despedimento do reclamante. Como consequência, o empregador é que haveria de demonstrar que a dispensa foi determinada por motivo outro que não a circunstância de ser o empregado portador de doença grave. A dispensa discriminatória, na linha da decisão regional, caracteriza abuso de direito, à luz do art. 187 do Código Civil, a teor do qual o exercício do direito potestativo à denúncia vazia do contrato de trabalho, como o de qualquer outro direito, não pode exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 12. Mais que isso, é de se ponderar que o exercício de uma atividade laboral é aspecto relevante no tratamento do paciente portador de doença grave e a manutenção do vínculo empregatício, por parte do empregador, deve ser entendida como expressão da função social da empresa e da propriedade, sendo, até mesmo, prescindível averiguar o animus discriminatório da dispensa. 13. Ilesos os arts. 5º, II – este inclusive não passível de violação direta e literal, na hipótese -, e 7º, I, da Constituição da República, 818 da CLT e 333, I, do CPC. 14. Precedentes desta Corte. Revista não conhecida, no tema. (…)” (TST – RR – 105500- 32.2008.5.04.0101 – Data de Julgamento: 29/06/2011, Redatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011). “

Assim, configurado o abuso e a nulidade do ato da dispensa, as partes devem ser restituídas ao statu quo ante, sendo plenamente cabível a reintegração pretendida pelo empregado.

Fonte: 0002048-38.2013.5.01.0481 TRT1

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