É nula a despedida imotivada de portador de deficiência, sem a contratação de um substituto nas mesmas condições

Para a dispensa imotivada de empregado portador de deficiência, necessário se faz que a empresa contrate um substituto nas mesmas condições, sob pena de nulidade

93
TRT1 deu provimento ao recurso do autor

Insurge-se o recorrente contra a sentença, que indeferiu o pedido de reintegração do reclamante ao emprego, bem como o pedido de pagamento de indenização por danos morais. Sustentou ser inadmissível “considerar como mera infração administrativa o descumprimento de uma norma que visa à proteção do trabalhador portador de deficiência física”. Acrescentou que por ser empregado reabilitado somente poderia ser dispensado após a comprovação pela reclamada do preenchimento do percentual legal para a contratação de empregados portadores de deficiência.

Vejamos:

Decidiu o Juízo de 1º grau, no particular (Id. 3231b50 – Pág. 4):

“Diferentemente do que aduz o reclamante, os requisitos previstos no e incisos caput do art. 93 da Lei 8.213/91 não influem na validade da dispensa. O descumprimento configura mera infração administrativa. A reclamada cumpriu os requisitos legais para validar a demissão do acionante”

Merece reforma.

O parágrafo 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, assim dispõe, verbis:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I – até 200 empregados … 2%; II – de 201 a 500 … 3%; III – de 501 a 1.000 … 4%; IV – de 1.001 em diante … 5%.

1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. […]”.

Referida disposição é repetida no artigo 36 do Decreto nº 3.298/99. Em consequência, a contratação de pessoas portadoras de deficiência é condição sine qua non para o despedimento de empregado deficiente ou readaptado.

Verifica-se, assim, haver efetiva obrigação da empresa de não despedir o empregado portador de deficiência sem a contratação de substituto nas mesmas condições (parágrafo 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91), sob pena de nulidade.

No caso ora em análise, do conjunto probatório se extrai que o reclamante – portador de deficiência, contratado como tal (vide documento de Id. D0cab95) – foi dispensado antes da contratação de outro empregado com necessidades especiais.

Com efeito, a reclamada, na defesa, limita-se a aduzir que “o fato de o empregado ser deficiente ou reabilitado, por si só, não obsta a sua dispensa, portanto, nenhuma irregularidade se verificou no procedimento da dispensa do obreiro, visto que o mesmo não é detentor de qualquer tipo garantia no emprego, seja por força de lei, ou por força de norma coletiva” (Id. 30d230c – Pág. 10).

Registre-se ser ônus do empregador trazer aos autos documentos que comprovem a observância dos índices previstos no art. 93 da Lei nº 8.213/91, cumprindo-lhe, ainda, provar a contratação de empregado em condições semelhantes quando verificada resilição contratual de portador de necessidades especiais, por ser fato impeditivo do direito (art. 333, inc. II, do CPC), do que não cuidou o reclamado.

No mesmo sentido a jurisprudência a seguir transcrita, verbis:

“I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA – DANOS MORAIS COLETIVOS – EMPREGADO COM DEFICIÊNCIA – DISPENSA SEM CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE. Nos termos do art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, a dispensa de empregado com deficiência somente é válida após a contratação de pessoa em igual condição. Na hipótese, evidencia-se dos autos que o Reclamante foi dispensado sem que antes tivesse a Empresa contratado empregado com deficiência. Ainda que o acórdão registre a dificuldade de encontrar candidatos com tal perfil, é certo que a validade da dispensa depende da satisfação prévia da aludida condição, sendo esta uma limitação ao direito potestativo do empregador. Precedentes. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (Processo: AIRR – 956-14.2013.5.04.0005 Data de Julgamento: 27/04/2016, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016).

“RECURSO DE REVISTA. DISPENSA. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO. TRABALHADOR PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. ART. 93, § 1º, DA LEI 8.213/91. O quadro fático trazido pelo Regional, de insuscetível revisão (Súmula nº 126 desta Corte), evidencia que a reclamada não observou as disposições contidas no artigo 93, § 1º, da Lei 8.213/91, porquanto dispensou o reclamante, na condição de empregado portador de deficiência, sem substituí-lo por outro empregado na mesma condição. Nesse contexto, a decisão do Regional, de que a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado está condicionada à contratação de substituto em condição semelhante, perfilha o entendimento desta Corte. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.” (Processo: RR – 562- 76.2014.5.12.0028 Data de Julgamento: 02/03/2016, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Quando a decisão se mostra bem lançada, com estrita observância das disposições dos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT, não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 2. REINTEGRAÇÃO. TRABALHADOR REABILITADO. Extratifica-se (sic), com base no art. 93 da Lei nº 8.213/91, que a dispensa imotivada de trabalhador deficiente ou reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante. Descumprida a exigência legal de manutenção de percentual de cargos que devem ser preenchidos com beneficiários reabilitados ou portadores de deficiência, impõe-se a reintegração do trabalhador. No caso concreto, a Corte de origem nega a prova do atendimento da providência (CLT, art. 818; CPC, art. 333, II). Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (AIRR-43600-07.2006.5.01.0035, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 19/2/2016)

Não provada a observância do disposto no parágrafo 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, com a admissão de outro empregado nas mesmas condições, nula, portanto, a despedida, cabendo a reintegração no emprego postulada, bem como o pagamento dos salários vencidos e vincendos; acrescidos de todos os reajustes quer espontâneos quer decorrentes de normas coletivas, férias acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários, recolhimento de FGTS, gratificações semestrais, gratificação de função, anuênios, e participação nos lucros da empresa, todas as parcelas vencidas e vincendas, expedindo-se, em conseqüência, o competente Mandado de Reintegração, que deverá ser cumprido imediatamente, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Indefiro o pedido de pagamento do auxílio alimentação vencido e vincendo, por se tratar de verba indenizatória.

Dou provimento, para declarar a nulidade da despedida e determinar sua reintegração aos quadros do réu, restabelecendo-se o pacto laboral, pagando-lhe, ainda, os salários vencidos e vincendos; acrescidos de todos os reajustes quer espontâneos quer decorrentes de normas coletivas, férias acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários, recolhimento de FGTS, gratificações semestrais, gratificação de função, anuênios, e participação nos lucros da empresa, todas as parcelas vencidas e vincendas, expedindo-se, em conseqüência, o competente Mandado de Reintegração, que deverá ser cumprido imediatamente, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma da fundamentação supra. Invertidos os ônus da sucumbência, condeno o reclamado ao pagamento das custas de R$ 700,00, calculadas sobre R$ 35.000,00, valor ora atribuído à condenação.

Requer o recorrente a reforma do julgado, quanto ao indeferimento do pedido de pagamento de indenização por danos morais.

 O Juízo de origem indeferiu o pedido sob o seguinte fundamento (Id. 3231b50 – Pág. 4):

“A ré juntou os exames periódicos datados de 09/11/2013 e de 20/01/2014 (ID 47e83fb), mas não o demissional. No entanto a reclamada comprova que realizou o último exame periódico em 20/01/2014, pouco antes da dispensa de 25/03/2014, motivo pelo qual o exame demissional poderia ser dispensado, conforme previsto na Portaria 3214/78, NR7, 7.4.3.5. Não restou comprovado que o autor estivesse doente na data da dispensa ou incapacitado para o trabalho, pois a declaração do INSS é de julho de 2014”. Aduz a inicial que o reclamante, além de ser portador de necessidades especiais, encontrava-se incapacitado para exercer as suas atividades laborais à época da dispensa, a qual ocorreu em , tendo o INSS reconhecido.

Merece reforma.

Aduz a inicial que o reclamante, além de ser portador de necessidades especiais, encontrava-se incapacitado para exercer as suas atividades laborais à época da dispensa, quatro meses após.

O autor foi dispensado sem justa causa em 25/03/2014 (vide Id. 369c759 – Pág. 1).

A reclamada não apresentou o atestado de saúde demissional,com vistas a comprovar que o autor se encontrava apto no momento da dispensa, ônus que lhe cabia, por se tratar de documento obrigatório sob a sua guarda, muito embora tenha apresentado exames periódicos, sob o Id. 47E83fb – Pág. ½.

Assim, presume-se que o reclamante não estava apto no momento da dispensa, bem como a alegação contida na inicial no sentido de que “O reclamante não foi submetido ao exame demissional, mas o médico ortopedista do plano de saúde verificou que o mesmo se encontrava incapacitado para o exercício das atividades laborativas à época da dispensa, afastando-o pelo período de 90 dias no curso do aviso prévio” (Id. eb9a194 – Pág. 3).

O pedido de indenização por dano moral tem por fundamento o fato de o autor, portador de necessidades especiais – haver sido dispensado pelo empregador, não obstante não se encontrasse apto para o trabalho.

Nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição da República, o dano moral resulta da ofensa à intimidade, à vida privada, à honra ou à imagem da pessoa.

Para que reste caracterizado, é necessário que o ofendido comprove o sofrimento alegado, devendo trazer aos autos todos os dados necessários à sua identificação, com os elementos indicadores da gravidade e da repercussão da ofensa.

No presente caso, é realmente possível atribuir-se ao reclamado a prática de ato evidentemente capaz de abalar emocionalmente o reclamante, por haver sido dispensado sem que houvesse a possibilidade de recolocação imediata no mercado de trabalho, ante a incapacidade laborativa.

Atingida a esfera pessoal do trabalhador, configura-se o dano moral indenizável pecuniariamente, nos termos do art. 5º, incisos V e X, da Constituição da República, e, artigo 186 do Código Civil.

Quanto ao valor da indenização, o quantum indenizatório deve ser fixado com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e à situação socioeconômica do autor e do réu.

O nosso ordenamento jurídico não dispõe de uma tabela tarifária para fins de fixação do quantum das indenizações por dano moral, cabendo, pois, ao julgador apreciar a extensão do dano e a capacidade econômica do ofensor e ofendido para a fixação da referida quantia, de modo que não seja motivo de enriquecimento sem causa do ofendido ou de empobrecimento do ofensor.

Assim, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e, tomando por base os fatos ocorridos, entendo por adequado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que entendo compatível com a gravidade do ocorrido e adequada e útil para coibir a repetição, tendo em vista o caráter exemplar da pena. Dou provimento.

Fonte: 0010593-32.2014.5.01.0265 TRT1

Comentários com Facebook