Empregado de prestadora não tem direito a horas extras por conta de jornada menor da tomadora

A autora foi contratada pela primeira reclamada para exercer as funções de operadora de telemarketing, devendo cumprir 6 horas diárias e 36 horas semanais, conforme expressamente previsto no contrato de trabalho, em consonância com a convenção coletiva de trabalho aplicável à categoria da autora. Processo: 0001143-59.2015.5.02.0085/TRT2

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TRT2 dou parcial provimento

Trata-se de recurso interposto pela reclamante, contra decisão exarada pelo juízo a quo, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, recorre a reclamante o pagamento de horas extras, além da 30ª semanal, com reflexos, além de adicional de periculosidade respectivos reflexos.

Vejamos o voto:

Conheço do apelo, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Jornada de 30 horas semanais

Alega a reclamante que o contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas seguiu as diretrizes do edital de fls. 39/70, dentre as quais, carga horária de 30 horas semanais para o cargo de operadores (item 22.9, fls. 55v), motivo pelo qual faz jus às horas extras que excederem esse limite.

Sem razão.

Com efeito, o contrato faz lei entre as partes, logo, a reclamante não está sujeita às condições presentes no edital de licitação que precedeu ao contrato de prestação de serviços firmado entre as rés.

No caso, infere-se do processado que a autora foi contratada pela primeira reclamada para exercer as funções de operadora de telemarketing, devendo cumprir 6 horas diárias e 36 horas semanais, conforme expressamente previsto no contrato de trabalho (docs. 06 e 07 do volume em apartado), em consonância com os termos previstos na cláusula 15 da convenção coletiva de trabalho aplicável à categoria da autora (doc. 110).

Destarte, o fato do tomador de serviços (Município de São Paulo) ter contratado a primeira reclamada (Call Tecnologia e Serviços Ltda.) para lhe prestar serviços de operação e gestão da Central de Atendimento por 30 horas semanais, através de seus operadores, não tem o condão de alterar o contrato individual de trabalho da reclamante, sobretudo em relação à jornada de trabalho.

Mantenho.

Adicional de periculosidade

Realizada vistoria técnica no local de trabalho da reclamante, fls. 162/174, informou o Sr. Perito que: “A reclamante efetuava suas atividades laborais no interior da edificação da Reclamada (Call Tecnologia), empresa do ramo de prestação de serviço de informação que presta serviços à prefeitura de São Paulo.

Referido local consta com uma área de aproximadamente 4.000 m², dividido em 2 (dois) pavimentos, 1 (um) andar térreo e 1 (um) mezanino. A estrutura contém piso de cerâmica, paredes de alvenaria, cobertura de forro anti-chama, iluminação anti-chama, iluminação artificial através de sistema de ar condicionando central.

A reclamante efetuava suas atividades no pavimento térreo da edificação, num espaço onde os operadores permaneciam enfileirados efetuando e recebendo ligações A empresa possui, ainda, no interior da sua estrutura, mais precisamente no pavimento térreo , sistema de emergência para geração de energia elétrica disposto da seguinte forma:

– 2 (dois) geradores com potência de 500 kW (kilo-watts);

– 2 (dois) tanques de 400 litros cada contendo óleo diesel;

(…)

NOTA:

A partir de 15/04/2016 os tanques de óleo diesel passaram a ser enterrados abaixo dos geradores. “Antes eram acoplados em superfície”

Em conclusão, disse o Sr. Perito que: (fls. 170)

“Face ao exposto fica caracterizado que, as atividades desenvolvidas pela Reclamante, durante período imprescrito citado no item 2.1 e levando em consideração que neste período os tanques não estavam enterrados, ESTÁ ENQUADRADA em “Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis”, conforme prescrito na Alínea b, Item III, Parágrafo 2, Anexo 2 da NR-16 da Portaria Nº 3.214/78 da MTE, com texto: “Arrumação de tambores ou latas ou quaisquer outras atividades executadas dentro do prédio de armazenamento de inflamáveis ou recintos abertos e com vasilhames cheios de inflamável ou não desgaseificado ou decantado”.

Conforme se observa do laudo, à época em que a reclamante prestou serviços na reclamada (agosto/2011 a abril/2014), os recintos de armazenagem de óleo diesel se encontravam instalados em total desobediência às novas determinações da NR 20 da Portaria 3124/78 do MTE, vez que não estavam enterrados, razão pela qual toda a edificação restou caracterizada como área de risco, independentemente do andar em que a reclamante trabalhou.

E, observados os termos da NR-20, da Portaria MTb n.º3.214/78, antes mesmo da alteração de março/2012, verifica-se que os tanques para armazenamento de líquidos inflamáveis somente poderiam ser instalados no interior de edifícios sob a forma de tanques enterrados (item 20.2.7), o que não se verificou in casu. Portanto, nem se alegue que com a alteração da NR-20, em 06/03/2012, tais circunstâncias teriam sido modificadas, eis que as atividades da autora e o ambiente de trabalho, até a sua rescisão, eram as mesmas.

O que se conclui, portanto, é que tanto antes como depois da alteração da NR-20, em regra, os tanques de óleo diesel poderiam ser instalados no interior dos edifícios, porém, enterrados. Assim, a situação de risco encontra-se justamente na armazenagem de líquido inflamável de forma irregular, em desacordo com a legislação vigente.

Equivocada, portanto, a decisão originária, ao entender que a área de risco estaria restrita à bacia de contenção, porquanto os tanques contendo 500 litros de óleo diesel, líquido inflamável, estão instalados no interior da edificação (vertical), de modo que se ocorresse algum incidente, a propagação seria vertical.

Nessa hipótese, o fato do posto de trabalho da reclamante se situar em outro andar em nada interfere, pois toda a edificação é tida como área de risco, sendo aplicável a disposição contida no OJ nº 385 da SDI-1 e no sentido de que “é devido o pagamento de adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical”.

Portanto, diante do conjunto probatório, de se reformar a r. sentença a fim de condenar a reclamada no pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário básico (Súmula nº 191, primeira parte, do C. TST) e reflexos em 13º salário, férias mais 1/3, FGTS mais multa de 40% e aviso prévio.

Reformada a r. sentença de origem quanto ao adicional de periculosidade, opera-se a reversão do ônus quanto ao pagamento dos honorários periciais, que passa a ser da reclamada, parte sucumbente na pretensão objeto da perícia. Rearbitra-se o valor dos honorários periciais em R$ 2.000,00, valor que se mostra razoável e compatível com a natureza e conteúdo do trabalho realizado.

Reformo.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade e reflexos. Ficam os honorários periciais rearbitrados em R$2.000,00, a serem suportados pelas reclamadas, consoante fundamentação do voto da Relatora.

Fonte: 0001143-59.2015.5.02.0085 TRT2

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