Empregado portador de doença grave recebe indenização por danos morais por ter dispensa discriminatória

Presume-se discriminatória a dispensa de empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito, quando não comprovado motivo justificável para o ato. Processo: 0020083-75.2016.5.04.0281/TRT4

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TRT4 negou provimento

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada, em que está inconformada com a sentença de procedência parcial. A reclamada, busca a reforma da sentença quanto à despedida discriminatória, remuneração integral do período de afastamento, manutenção do plano de saúde, indenização por danos morais, recolhimentos previdenciários e fiscais, diferenças de FGTS e honorários advocatícios.

Veja o voto:

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA

A Magistrada da origem reconheceu que a dispensa da reclamante foi discriminatória e, declarando nulo o ato de despedida, condenou a reclamada a reintegrar a autora ao seu quadro de empregados (com a manutenção do plano de saúde), bem como ao pagamento da remuneração integral do período de afastamento (de 04/05/2015 até a efetiva reintegração). Ainda, condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 10.000,00.

A reclamada, inconformada, sustenta que a despedida não se deu de forma discriminatória, pois cumpriu todas as formalidades legais concernentes à dispensa sem justa causa. Alega o desconhecimento da doença e argumenta que a prova documental aponta o diagnóstico de câncer somente em 12/05/2015, ou seja, depois da dispensa imotivada da empregada. Ainda, sustenta não haver qualquer indício e prova de dano moral sofrido, não havendo qualquer fundamento para reparação. Caso não seja este o entendimento, requer a redução do valor da condenação imposta.

Examino.

De acordo com o art. 1º da Lei 9.029/95, “Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal”.

Ainda que a norma em referência não explicite como “prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção”, atos motivados em decorrência de doença do empregado (art. 1º), o Brasil ratificou a Convenção n. 111 da OIT, concernente à discriminação em matéria de emprego e profissão, que, por meio do seu artigo 1º, item 1, letra “b”, estabelece que:

Para fins da presente convenção, o termo “discriminação” compreende: a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados..

Inserem-se neste rol as práticas motivadas por doença do empregado, forma de discriminação no âmbito laboral que deve ser veementemente coibida por esta Justiça Especializada.

Além disso, o TST, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da não discriminação, editou a SJ 443, in verbis:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

(grifei)

A reclamante laborou na reclamada de 05/01/2015 a 04/05/2015. Foi despedida sem justa causa 19 dias após o diagnóstico de câncer de colo de útero (ocorrido em 16/04/2015, conforme documento de Id 4f46fc5 – Pág. 3 e laudo de Id 849fa0a – Pág. 5).

Afasto a tese defensiva quanto aos desconhecimento da doença, pois a reclamada sequer trouxe aos autos exame médico demissional.

Ademais, como bem enfatizado pela Julgadora a quo, o prazo do contrato de experiência findou em 04/04/2015 (Id 2454a54), o que revela que a reclamada tinha interesse em manter a reclamante na empresa.

O poder potestativo do empregador de rescindir unilateralmente o contrato de trabalho encontra limites na hipótese de ato discriminatório, em observância a princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (artigo 1º, III e IV), compactuando, assim, com o entendimento exarado, no sentido de que a dispensa motivada no fato de ser o empregado portador de doença grave, como no caso em apreço, apresenta-se discriminatória, hábil a atrair a incidência das disposições contidas na Lei n. 9.029/95.

A jurisprudência do TST é uníssona ao classificar a doença que acomete a reclamante como grave e estigmatizante:

RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. NEOPLASIA MALIGNA. DIREITO À REINTEGRAÇÃO 1. O Tribunal Superior do Trabalho, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), do valor social do trabalho (CF, art. 1º, IV), da não discriminação (CF, art. 3º, IV e Convenção nº 111 da OIT), bem como dos princípios que dimanam da Recomendação nº 200 da OIT, editou a Súmula nº 443, que presume discriminatória a dispensa de empregado portador doença grave e estigmatizante. 2. Segundo a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, na hipótese de empregado acometido por neoplasia maligna (câncer), incide a diretriz perfilhada na Súmula nº 443 do TST, por tratar-se de doença grave e estigmatizante. 3. Recurso de revista interposto pela Reclamada de que não se conhece. 4. Recurso de revista adesivo interposto pela Reclamante de que não se conhece, com fulcro no art. 500, III, do CPC. (RR – 3800-16.2009.5.17.0004 , Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 21/05/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE – CÂNCER. ESTIGMA OU PRECONCEITO (SÚMULA 126/TST). 2. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. SÚMULA 443/TST. FALECIMENTO DO EX-EMPREGADO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA ATÉ O FALECIMENTO. 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DO QUANTUM ARBITRADO. 4. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Registre-se, inicialmente, que o ex-empregado, após a rescisão contratual, ajuizou a presente ação trabalhista em 2007, havendo, após o seu falecimento ocorrido em 2008, a sucessão processual pelo espólio. Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física causada pelo câncer. Esse entendimento pode ser abstraído do contexto geral de normas do nosso ordenamento jurídico, que entende o trabalhador como indivíduo inserto numa sociedade que vela pelos valores sociais do trabalho, pela dignidade da pessoa humana e pela função social da propriedade (arts. 1º, III e IV e 170, III e VIII, da CF). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. Na esteira desse raciocínio, foi editada a Súmula 443/TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista neste aspecto, com o seguinte teor: -Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego-. Na hipótese dos autos, consta do acórdão regional que o ex-empregado era portador de câncer na região do pescoço desde fevereiro/2003, tendo se submetido a tratamento cirúrgico em 2004, sendo notória a gravidade de sua doença e a necessidade de seu constante acompanhamento médico. Asseverou a Corte de origem que o ex-empregado, à época de sua dispensa, em 01.12.2005, estava prestes a realizar nova cirurgia devido à recidiva da doença. Por fim, o Tribunal a quo presumiu que houve discriminação e arbitrariedade na dispensa do ex-empregado, uma vez que a Reclamada não comprovou os motivos apontados para a dispensa, tendo sido a ruptura contratual fora dos limites do seu direito potestativo. Nesse sentido, o Regional manteve a condenação no pagamento de indenização substitutiva até o falecimento do ex-empregado. Diante desse contexto, considera-se correta a decisão regional ao entender que houve discriminação na dispensa do ex-empregado. Por outro lado, para analisar as assertivas recursais de inexistência de conduta discriminatória, necessário seria a reanálise de todo o conteúdo fático-probatório dos autos, o que é inviável em se tratando de recurso de revista (Súmula 126/TST). Dessa forma, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR – 174700-03.2007.5.15.0022, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/08/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/08/2013)

Assim, e considerando que a reclamada não produziu provas no sentido de demonstrar que a demissão não foi motivada pela moléstia apresentada pela autora, não merece reparos a sentença.

Da mesma forma, mantenho a determinação conferida na origem quanto à manutenção do plano de saúde da reclamante.

Igualmente não merece reforma o julgado quanto à condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Isso porque, como já visto acima, a reclamada, ao dispensar a reclamante de forma discriminatória, por certo cometeu ilícito passível de indenização, que lhe causou enorme frustração, sofrimento e angústia, tendo em vista que num momento tão delicado de doença, quando mais precisaria de estabilidade financeira e psicológica para enfrentar tratamentos, viu-se desempregada e, portanto, desamparada.

O dano moral decorrente desse advento é presumível, tendo em vista o sentimento de injustiça e impotência da empregado diante da arbitrária decisão do empregador de romper a a relação mantida entre ambos, por motivo que sequer deu causa pessoalmente. Tais circunstâncias constituem pressuposto para o deferimento da indenização por dano moral.

No tocante à fixação do valor da indenização, esta deve levar em conta uma série de circunstâncias, tais como as condições do ofensor, o local onde ocorreu o fato, a extrapolação deste em relação a terceiros, e, sobretudo, o seu caráter pedagógico, destinado a coibir a repetição da conduta ilícita.

Pelo exposto entendo que, no contexto dos autos e das indenizações habitualmente conferidas neste Justiça Especializada, a Julgadora aplicou corretamente os princípios da reparação, sem implicar enriquecimento sem causa, e da função pedagógica da condenação imposta. Não vejo razão para alterar o valor de R$ 10.000,00, fixado a título de reparação pelo dano moral praticado.

Apelo desprovido.

DIFERENÇAS DE FGTS

Mantida a condenação no principal, não há falar em absolvição da condenação nas repercussões em FGTS, pois acessória.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Assim constou na sentença:

Autorizo a realização dos descontos em epígrafe.

Os descontos fiscais são devidos face à regra inscrita no artigo 46 da Lei nº 8.541/92, cujo teor determina a retenção do imposto de renda sobre todos os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial.

Os descontos previdenciários encontram amparo legal nos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 8.620/93, e incidem sobre quaisquer verbas de natureza remuneratórias auferidas pelo empregado em ação judicial.

Quanto ao Imposto de Renda, deve ser observando o disposto na Súmula 51 do Egrégio TRT, cujo teor determina que os descontos fiscais incidem sobre o valor total tributável, monetariamente atualizado (e não pelo valor nominal), excluídos os juros de mora, bem como a aplicação da tabela progressiva do Imposto de Renda, na forma do disposto no art. 12-A da Lei nº 7.713/88, regulamentada pela Secretaria da Receita Federal através da Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 07/02/2011.

A reclamada requer a aplicação da SJ 368 do TST.

Sem razão.

Como se vê, restou autorizada a realização dos descontos previdenciários e fiscais.

Não há contrariedade à SJ 368 do TST.

Apelo desprovido.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamada alega merecer reforma a sentença que arbitrou honorários assistenciais no montante de 15% sobre o valor bruto da condenação. Sustenta não preenchidos os requisitos dispostos nas SJ 219 e 329 do TST. Por cautela, aduz que o cálculo dos honorários deve ser realizado com base no valor líquido do crédito e em montante não superior a 10%.

Sem razão.

No caso em exame, em que a reclamante declara pobreza na acepção legal do termo (Id 320f40a), faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita e, em decorrência, ainda que ausente credencial sindical, aos honorários assistenciais, com fundamento na SJ 61 deste TRT, que assim determina:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

A base de cálculo foi corretamente definida, nos termos da SJ 37 deste TRT:

HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.

Quanto ao percentual, tenho como razoável 15%, pois de acordo com o usualmente deferido nesta Justiça Especializada, estando, ainda, inserido no parâmetro previsto no parágrafo 2º do artigo 85 do CPC/2015.

 

Fonte: 0020083-75.2016.5.04.0281/TRT4

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